1. Визначення термінів

У цих Рекомендаціях терміни вживаються в такому значенні:

вільна публічна ліцензія – загальнодоступний договір приєднання, що надає особі, яка приєдналася до такого договору, безоплатний дозвіл на використання об’єкта авторського права та (або) суміжних прав певними способами на умовах, визначених ліцензією;

договір приєднання – договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому без права запропонувати свої умови договору;

об’єкт авторського права та (або) суміжних прав вільного користування – об’єкт, який використовуються на умовах договору приєднання (вільної публічної ліцензії), що надає особі, яка приєдналася до такого договору, безоплатний дозвіл на використання об’єкта авторського права та (або) суміжних прав певними способами на умовах, визначених ліцензією;

контрольна марка — спеціальний знак, який засвідчує дотримання авторських і (або) суміжних прав і надає право на розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних. Контрольна марка є самоклейним знаком одноразового використання, зовнішній бік якого має спеціальний голографічний захист;

примірник об’єкта авторського права та (або) суміжних прав вільного користування – це копія об’єкта авторського права та (або) суміжних прав вільного користування, яка виконана в будь-якій матеріальній формі.

Інші терміни використовуються в значенні, визначеному в Цивільному кодексі України (далі – Кодекс), Законах України "Про авторське право і суміжні права", "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних", розпорядженні Кабінету Міністрів України від 23.12.2009 № 1588-р "Про схвалення Концепції Державної цільової науково-технічної програми використання в органах державної влади програмного забезпечення з відкритим кодом", інших актах законодавства України та міжнародних договорах, до яких приєдналася Україна.

2. Використання вільних публічних ліцензій як договору приєднання з точки зору вітчизняного законодавства у сфері авторського та суміжних прав

Об’єкти авторського права та суміжних прав вільного користування супроводжуються вільними публічними ліцензіями, які є договорами приєднання.

Стаття 634 Кодексу передбачає можливість використання договору приєднання в цивільних правовідносинах.
Вільні публічні ліцензії передбачають приєднання до них шляхом вчинення певних дій (зокрема відтворення, модифікації, розповсюдження комп’ютерної програми), які виражають волю особи встановити правовідносини, тобто приєднатися до умов вільної публічної ліцензії.

Частина 1 статті 32 Закону України „Про авторське право і суміжні права” (далі – Закон) встановлює, що автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору.

Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 – 25 Закону.

Згідно з частиною першою статті 639 Кодексу договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Стаття 33 Закону встановлює вимоги до договорів на право використання творів. Зокрема, ця стаття містить вимогу про те, що договори про передачу прав на використання творів укладаються в письмовій формі.

Частина 2 статті 1107 Кодексу передбачає, що договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності укладається в письмовій формі.

Відповідно до статті 207 Кодексу правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку.

Договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передане право, розміру та порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути надана згода).

Стосовно таких умов договору, як строк, територія та винагорода в контексті вільних публічних ліцензій, слід враховувати положення статті 1109 Кодексу (у разі відсутності в ліцензійному договорі умови про територію, на яку поширюються надані права на використання об’єкта права інтелектуальної власності, дія ліцензії поширюється на територію України), статті 1110 Кодексу (у разі відсутності в ліцензійному договорі умови про строк договору він вважається укладеним на строк, що залишився до спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у договорі об’єкт права інтелектуальної власності, але не більше ніж на п’ять років. Якщо за шість місяців до закінчення зазначеного п’ятирічного строку жодна із сторін не повідомить письмово другу сторону про відмову від договору, договір вважається продовженим на невизначений час), а також частини 4 статті 12 Кодексу (особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом).

Вільні публічні ліцензії за формою та змістом можна вважати договором, вираженим як публічна заява, у якій суб’єкт авторського права та (або) суміжних прав визначає умови дозволеного використання відповідних об’єктів. Звичайно такі договори є невиключною, безоплатною ліцензією, що має необмежені строк та територію дії.

Вільні публічні ліцензії на використання комп’ютерних програм (вільне програмне забезпечення) звичайно дозволяють безоплатне відтворення, модифікацію та розповсюдження модифікованих комп’ютерних програм на умовах попередньої ліцензії (GNU GPL) або на умовах іншої ліцензії (BSD).

Вільні публічні ліцензії на використання інших творів науки, літератури і мистецтва та об’єктів суміжних прав звичайно дозволяють безоплатне використання відповідних об’єктів в особистих, освітніх та наукових цілях без комерційної мети (Creative Commons).

Термінологія та умови окремих вільних публічних ліцензій наводяться на веб-сайтах розробників цих ліцензій, у вікі-статтях, зокрема:

• http://creativecommons.org
• http://uk.wikipedia.org/wiki/Creative_Commons
• http://artlibre.org/licence/lal/en
• http://en.wikipedia.org/wiki/Free_Art_license

Вільне програмне забезпечення:

• http://www.gnu.org/licenses/gpl.html
• http://uk.wikipedia.org/wiki/GNU_General_Public_License

Wikipedia та аналогічні проекти:

• http://www.gnu.org/copyleft/fdl.html
• http://uk.wikipedia.org/wiki/GNU_Free_Documentation_License

тощо.

3. Підтвердження правомірності використання об’єктів авторського права та (або) суміжних прав вільного користування

У разі придбання примірників об’єктів авторського права та (або) суміжних прав вільного користування ці об’єкти мають бути забезпечені договором (або посиланням на нього), який підтверджує їх належність до об’єктів авторського права та (або) суміжних прав вільного користування.

Цей договір є примірником (електронним, у тому числі в складі файлу, що містить відповідний об’єкт авторського права та (або) суміжних прав, окремим файлом та (або) паперовим примірником) вільної публічної ліцензії або посиланням на її офіційний текст, який знаходиться в загальному доступі в мережі Інтернет.

Умови приєднання до вільної публічної ліцензії визначаються у відповідній ліцензії.

Текст вільної публічної ліцензії може бути викладений мовою оригіналу або у вигляді, локалізованому постачальником, якщо така можливість передбачається ліцензією.

Підтвердженням правомірності використання об’єкта авторського права та (або) суміжних прав вільного користування є факт приєднання до неї шляхом вчинення певних дій (зокрема відтворення, у тому числі запис у пам’ять комп’ютера, модифікація, розповсюдження тощо), а також наявність зазначених вище документів.

4. Питання отримання контрольних марок для маркування примірників об’єктів авторського права та (або) суміжних прав вільного користування в контексті вимог вітчизняного законодавства у сфері авторського права

У контексті чинного законодавства постає проблема розповсюдження об’єктів авторського права та суміжних прав вільного користування на дисках для лазерних систем зчитування та інших аналогічних носіях.

Відповідно до статті 3 Закону України „Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” (далі – Закон про розповсюдження) розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм та баз даних, а також їх прокат дозволяються лише за умови їх маркування контрольними марками.

Контрольні марки видаються імпортерам, експортерам та відтворювачам (далі – заявники) примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних на підставі документів, передбачених частиною першою статті 5 Закону про розповсюдження. Зокрема, відповідно до пункту „е” частини 1 згаданої статті заявники надають копію договору про передачу (відчуження) майнових прав авторів або договори про передачу прав на використання об’єктів авторського права та суміжних прав шляхом їх відтворення та розповсюдження примірників, починаючи з договору, за яким майнові права авторів або права на використання передаються на територію України, або починаючи з договору, за яким майнові права авторів або права на використання передаються від первинних суб’єктів авторського права (у разі виникнення цих прав на території України).

Заявник подає копії зазначених договорів, а також оригінал договору, за яким безпосередньо заявникові передаються майнові права авторів і (або) суб’єктів суміжних прав або права на використання аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних.

Після внесення змін до законодавства та передбачення можливості укладання електронної форми договору приєднання на використання об’єктів авторського права та суміжних прав заявник, який одержує контрольні марки для розповсюдження примірників об’єктів авторського права та суміжних прав вільного користування, як зазначені договори зможе використовувати вільну публічну ліцензію, якщо в разі приєднання до неї заявнику передається право на розповсюдження відповідних об’єктів. Вільна публічна ліцензія адресована невизначеному колу осіб на невизначеній території і виключає будь-яке безпосереднє адресування, поняття "оригіналу" та "копії" договору тощо. Такі ліцензії, як правило, існують лише в цифровому вигляді (окремий текстовий файл) і є невід’ємною частиною об’єктів, які публікуються авторами згідно з умовами відповідних ліцензій.

Відповідальність за дотримання умов вільної публічної ліцензії під час розповсюдження об’єктів авторського права та суміжних прав вільного користування несе заявник.

Якщо вільні публічні ліцензії мають різні версії, заявник зобов’язується розповсюджувати примірники з дотриманням умов тієї версії ліцензії, якою супроводжується відповідний об’єкт авторського права та (або) суміжних прав.

До заяви на одержання контрольних марок додається вичерпний перелік об’єктів авторського права та (або) суміжних прав, які заявник розповсюджуватиме на умовах вільних ліцензій. У переліку мають зазначатися назва та версія вільної ліцензії, на умовах якої ці об’єкти розповсюджуються. Цей перелік підписується заявником та скріплюється печаткою, якщо заявником є юридична особа.

Заявник несе відповідальність за достовірність поданих документів та дотримання умов розповсюдження об’єктів авторського права та (або) суміжних прав, передбачених вільними публічними ліцензіями.