1. Загальні положення 

Ці Рекомендації пропонуються авторам (у тому числі співавторам), розповсюджувачам, користувачам комп’ютерних програм вільного користування й розроблені з урахуванням норм Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право від 20.12.1996, Цивільного кодексу України (далі – Кодекс), Законів України „Про авторське право і суміжні права”, „Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних”, розпорядження Кабінету Міністрів України від 15.05.2002 № 247-р „Про затвердження Концепції легалізації програмного забезпечення та боротьби з нелегальним його використанням”, розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.12.2009 № 1588-р „Про схвалення Концепції Державної цільової науково-технічної програми використання в органах державної влади програмного забезпечення з відкритим кодом”, постанов Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1756 „Про державну реєстрацію авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір”, „Про затвердження Порядку використання комп'ютерних програм в органах виконавчої влади” від 10.09.2003 № 1433, „Про затвердження Порядку легалізації комп’ютерних програм в органах виконавчої влади” від 04.03.2004 № 253, наказів Міністерства освіти і науки України від 08.01.2003 № 8 „Про утворення Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення” та від 02.12.2004 № 903 „Про затвердження Правил використання комп’ютерних програм у навчальних закладах”.

2. Визначення термінів та режиму правової охорони комп’ютерних програм

У цих Рекомендаціях терміни вживаються в такому значенні:

вільна публічна ліцензія – загальнодоступний договір приєднання, що надає особі, яка приєдналася до такого договору, безоплатний дозвіл на таке: використання комп’ютерної програми з будь-якою метою; доступ до вихідного коду; будь-які дослідження механізмів функціонування програми; використання механізмів (принципів) функціонування будь-яких довільних частин коду програми для створення інших програм та (або) адаптації до потреб користувача; відтворення комп’ютерної програми й розповсюдження її примірників будь-яким способом та в будь-якій формі; внесення змін і вільне розповсюдження як оригінальної комп’ютерної програми, так і зміненої, на тих самих умовах, під які підпадає оригінальна комп’ютерної програма, якщо інше не передбачено ліцензією;

договір приєднання – договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому без права запропонувати свої умови договору;

комп’ютерна програма вільного користування (вільне (відкрите) програмне забезпечення) – комп’ютерна програма, яка розповсюджується на умовах договору приєднання (вільної публічної ліцензії), що надає особі, яка приєдналася до такого договору, безоплатний дозвіл на таке: використання комп’ютерної програми з будь-якою метою; доступ до вихідного коду; будь-які дослідження механізмів функціонування програми; використання механізмів (принципів) функціонування будь-яких довільних частин коду програми для створення інших програм та (або) її адаптації до потреб користувача; відтворення комп’ютерної програми та розповсюдження її примірників будь-яким способом та в будь-якій формі; внесення змін і вільне розповсюдження як оригінальної комп’ютерної програми, так і зміненої, на тих самих умовах, під які підпадає оригінальна комп’ютерної програма, якщо інше не передбачено ліцензією;

контрольна марка – спеціальний знак, що засвідчує дотримання авторських і (або) суміжних прав і надає право на розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних. Контрольна марка є самоклейним знаком одноразового використання, зовнішній бік якого має спеціальний голографічний захист;

примірник комп’ютерної програми вільного користування – це копія комп’ютерної програми вільного користування, яка виконана в будь-якій матеріальній формі.

Інші терміни використовуються в значенні, визначеному в Кодексі, Законах України „Про авторське право і суміжні права”, „Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних”, інших актах законодавства України та міжнародних договорах, до яких приєдналася Україна.

Відповідно до статті 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право, стороною якого є Україна, комп'ютерні програми охороняються як літературні твори в розумінні Статті 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів. Така охорона застосовується до комп'ютерних програм незалежно від способу або форми їх вираження.

3. Використання вільних публічних ліцензій як договору приєднання з точки зору вітчизняного законодавства у сфері авторського права

Комп’ютерні програми вільного користування супроводжуються вільними публічними ліцензіями, які є договорами приєднання.

Стаття 634 Кодексу передбачає можливість використання договору приєднання в цивільних правовідносинах.

Вільні публічні ліцензії передбачають приєднання до них шляхом вчинення певних дій (зокрема відтворення, модифікації, розповсюдження комп’ютерної програми), які виражають волю особи установити правовідносини, тобто приєднатися до умов вільної публічної ліцензії.

Частина 1 статті 32 Закону України „Про авторське право і суміжні права” (далі – Закон) встановлює, що автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору.

Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 – 25 Закону.

Згідно з частиною першою статті 639 Кодексу договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Стаття 33 Закону встановлює вимоги до договорів на право використання творів. Зокрема, ця стаття містить вимогу про те, що договори про передачу прав на використання творів укладаються в письмовій формі.

Частина 2 статті 1107 Кодексу передбачає, що договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності укладається в письмовій формі.

Відповідно до статті 207 Кодексу правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку.

Договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передане право, розміру та порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути надана згода).

Стосовно таких умов договору, як строк, територія та винагорода в контексті вільних публічних ліцензій, слід враховувати положення статті 1109 Кодексу (у разі відсутності в ліцензійному договорі умови про територію, на яку поширюються надані права на використання об’єкта права інтелектуальної власності, дія ліцензії поширюється на територію України), статті 1110 Кодексу (у разі відсутності в ліцензійному договорі умови про строк договору він вважається укладеним на строк, що залишився до спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у договорі об’єкт права інтелектуальної власності, але не більше ніж на п’ять років. Якщо за шість місяців до закінчення зазначеного п’ятирічного строку жодна із сторін не повідомить письмово другу сторону про відмову від договору, договір вважається продовженим на невизначений час), а також частини 4 статті 12 Кодексу (особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом).

4. Спеціальні норми вітчизняного законодавства, які регулюють використання комп’ютерних програм вільного користування

Закон, регулюючи правовідносини щодо використання комп’ютерних програм, не містить спеціальних визначень та норм відносно комп’ютерних програм вільного користування, вільного (відкритого) програмного забезпечення тощо. Але на рівні підзаконних нормативно-правових актів існують окремі визначення та норми щодо цих видів комп’ютерних програм.

Концепція Державної цільової науково-технічної програми використання в органах державної влади програмного забезпечення з відкритим кодом, схвалена розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.09.2009 № 1588-р, розмежовує програмне забезпечення на пропрієтарне (яке відповідно до ліцензій містить обмеження щодо його копіювання та модифікації) і програмне забезпечення з відкритим кодом, яке розповсюджується на умовах ліцензування, що не обмежує право використання такого програмного забезпечення, зокрема його копіювання та модифікацію.

Згідно з пунктом 6 Порядку використання комп'ютерних програм в органах виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 № 1433, придбання органами виконавчої влади комп'ютерних програм здійснюється з урахуванням потреби. При цьому придбаваються виключно ліцензійні примірники таких програм або примірники програм вільного використання, які повинні бути забезпечені документацією, що підтверджує правомірність їх використання згідно з ліцензією або належність до комп'ютерних програм вільного використання.

Пункт 1.1. Правил використання комп’ютерних програм у навчальних закладах, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 02.12.2004 № 903, містить визначення поняття «комп’ютерна програма вільного користування», яке було взято за основу цих Рекомендацій.

Пункт 3.1. зазначених вище Правил визначає умови придбання комп’ютерної програми вільного користування, використані для цілей розділу 7 цих Рекомендацій.

5. Рекомендації щодо підтвердження правомірності використання комп’ютерних програм вільного користування

У разі придбання комп’ютерних програм вільного користування за рахунок державних коштів, за рахунок коштів юридичних/фізичних осіб чи в разі отримання таких комп’ютерних програм на безоплатній основі користувачі повинні:

отримувати комп’ютерні програми, які мають бути забезпечені договором, що підтверджує їх належність до комп’ютерних програм вільного користування;

отримувати від постачальника документальне підтвердження правомірності використання комп’ютерних програм, зокрема договір щодо їх належності до комп’ютерних програм вільного користування.

Цей договір є примірником (електронним, у тому числі в складі комп’ютерної програми, та/або паперовим) вільної публічної ліцензії або містить посилання на її офіційний текст, який знаходиться в загальному доступі в мережі Інтернет.

Умови приєднання до вільної публічної ліцензії визначаються у відповідній ліцензії.

Текст вільної публічної ліцензії може бути викладений мовою оригіналу або у вигляді, локалізованому постачальником, якщо така можливість передбачається ліцензією. Електронний примірник вільної публічної ліцензії, що не входить до складу комп’ютерної програми, надається як електронний документ.

Підтвердженням правомірності використання комп’ютерної програми вільного користування є факт приєднання до неї шляхом вчинення певних дій (зокрема відтворення, у тому числі запис у пам’ять комп’ютера, модифікація, розповсюдження комп’ютерної програми), а також наявність зазначених вище документів.

Будь-який постачальник комп’ютерних програм вільного користування має право отримувати плату за продаж користувачеві примірників комп’ютерних програм вільного користування, а також надання супутніх послуг: установку, локалізацію, технічну підтримку тощо, – якщо це передбачено умовами вільної публічної ліцензії.

Документи про оплату примірника комп’ютерної програми, а також надання послуг з установлення та підтримки комп’ютерної програми вільного користування, можуть використовуватися в разі виникненні спорів щодо якості матеріального носія, на якому записаний примірник відповідної комп’ютерної програми, та якості зазначених послуг.

Правомірним використанням комп’ютерної програми вільного користування вважається також отримання користувачем за угодою з постачальником послуги із завантаження примірника такої комп’ютерної програми з комп’ютерної мережі (зокрема мережі Інтернет) та встановлення на комп’ютер замовника.

6. Питання отримання контрольних марок для маркування примірників комп’ютерних програм вільного користування в контексті вимог вітчизняного законодавства у сфері авторського права

У контексті чинного законодавства постає проблема розповсюдження комп’ютерних програм вільного користування на дисках для лазерних систем зчитування та інших аналогічних носіях.

Відповідно до статті 3 Закону України „Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” (далі – Закон про розповсюдження) розповсюдження на території України примірників, зокрема, комп’ютерних програм, а також їх прокат дозволяються лише за умови їх маркування контрольними марками.

Контрольні марки видаються імпортерам, експортерам та відтворювачам (далі – Заявники) примірників комп’ютерних програм на підставі документів, передбачених частиною першою статті 5 Закону про розповсюдження. Зокрема, відповідно до пункту „е” частини першої згаданої статті заявники надають копію договору про передачу (відчуження) майнових прав авторів або договори про передачу прав на використання комп’ютерних програм шляхом їх відтворення та розповсюдження примірників, починаючи з договору, за яким майнові права авторів або права на використання передаються на територію України, або починаючи з договору, за яким майнові права авторів або права на використання передаються від первинних суб’єктів авторського права (у разі виникнення цих прав на території України).

Заявник подає копії зазначених договорів, а також оригінал договору, за яким безпосередньо заявникові передаються майнові права авторів і (або) суб’єктів суміжних прав або права на використання аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних.

Після внесення змін до законодавства та передбачення можливості укладання електронної форми договору приєднання на використання комп’ютерної програми заявник, що одержує контрольні марки для розповсюдження комп’ютерних програм вільного користування, як зазначені договори зможе використовувати вільну публічну ліцензію, у разі приєднання до якої заявнику передається право на відтворення, модифікацію та розповсюдження відповідних комп’ютерних програм. Вільна публічна ліцензія адресована невизначеному колу осіб на невизначеній території та виключає будь-яке безпосереднє адресування, поняття „оригіналу” та „копії” договору тощо. Такі ліцензії, як правило, існують лише в цифровому вигляді (як окремий текстовий файл) і є невід’ємною частиною комп’ютерних програм, які публікуються авторами згідно з умовами відповідних ліцензій.

Відповідальність за дотримання умов вільної публічної ліцензії під час розповсюдження комп’ютерних програм несе заявник.

Якщо вільні публічні ліцензії мають різні версії, заявник зобов’язується розповсюджувати комп’ютерну програму з дотриманням умов тієї версії ліцензії, якою супроводжується комп’ютерна програма вільного користування.

До заяви на одержання контрольних марок додається вичерпний перелік комп’ютерних програм, які заявник розповсюджуватиме на умовах вільних ліцензій. У переліку мають зазначатися назва, версія кожної комп’ютерної програми та назва й версія вільної ліцензії, на умовах якої ця програма розповсюджується. Цей перелік підписується заявником та скріплюється печаткою, якщо заявником є юридична особа.

Якщо заявник, отримавши контрольні марки для розповсюдження комп’ютерних програм на умовах вільних публічних ліцензій, записує на відповідні матеріальні носії та розповсюджує комп’ютерні програми, суб’єкти авторського права на які не приєдналися до умов вільних публічних ліцензій, він несе передбачену законодавством цивільну, адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення авторського права.

7. Врахування економічних аспектів вільного програмного забезпечення під час створення, використання та легалізації комп’ютерних програм

Відповідно до Концепції легалізації програмного забезпечення та боротьби з нелегальним його використанням, затвердженої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 15 травня 2002 р. № 247-р, одним з основних організаційних заходів щодо легалізації програмного забезпечення є використання безкоштовних аналогів комерційного програмного забезпечення.

У Концепції Державної цільової науково-технічної програми використання в органах державної влади програмного забезпечення з відкритим кодом, схваленій розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.12.2009 № 1588-р, зазначається, що міжнародний досвід свідчить, що, незважаючи на необхідність значних витрат на початковому етапі запровадження використання програмного забезпечення з відкритим кодом замість пропрієтарного, економія в подальшому в масштабах держави може становити близько 80 – 87 відсотків, включаючи витрати на адміністрування, адаптацію та перенавчання персоналу.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України „Про затвердження Порядку легалізації комп’ютерних програм в органах виконавчої влади” від 04.03.2004 № 253 легалізація комп’ютерних програм в органах виконавчої влади – приведення використання комп’ютерних програм у відповідність до вимог законодавства про авторське право шляхом заміни неліцензійних примірників комп’ютерних програм на ліцензійні.

Однак легалізація в широкому розумінні, крім заміни неліцензійних примірників комп’ютерних програм на ліцензійні, може передбачати забезпечення правомірного використання комп’ютерних програм взагалі (фінансування закупівлі ліцензійних копій комп’ютерних програм, заходи з переходу на безкоштовні аналоги комерційного програмного забезпечення).

Пункт 9 згаданої постанови передбачає, що на підставі укладених договорів про легалізацію органи виконавчої влади у встановленому порядку передбачають у бюджетних запитах необхідні для виконання зазначених договорів обсяги фінансування.

Що стосується комп’ютерних програм вільного користування, незважаючи на те, що відповідна ліцензія на їх використання є безоплатною й примірники таких комп’ютерних програм звичайно доступні для вільного завантаження через мережу Інтернет, ефективність використання вільного програмного забезпечення вимагає виділення певних коштів, зокрема на навчання персоналу, отримання технічної підтримки, послуг щодо вдосконалення та забезпечення взаємодії програм з обладнанням.

Комерційна діяльність програмістів у сфері вільного програмного забезпечення звичайно побудована на отриманні прибутку за надання супутніх послуг, пов’язаних з використанням відповідних комп’ютерних програм.

Розробники вільного програмного забезпечення укладають оплатні договори з користувачами, які звичайно передбачають такі послуги:

• адаптація вільного програмного забезпечення до специфічних вимог користувача – відповідно до особливостей його діяльності (забезпечення програм додатковими функціями) або обладнання;
• випуск оновлень до вільного програмного забезпечення (виправлення помилок, розширення функціональності);
  навчання користувачів та адміністраторів вільного програмного забезпечення (курси, тренінги тощо);
• надання консультацій щодо використання вільного програмного забезпечення тощо.

Однією з моделей розвитку вільного програмного забезпечення є розробка нових комп’ютерних програм на базі вже існуючих, що дозволяється умовами вільних публічних ліцензій. При цьому розробник може отримувати кошти за саму послугу, оскільки відповідне право на модифікацію передається за ліцензією безкоштовно.

При цьому розробники використовують реєстри та сховища (депозитарії) вільного програмного забезпечення, окремі з яких є загальнодоступними в мережі Інтернет.

Слід наголосити, що економічна ефективність використання вільного програмного забезпечення може знижуватися, якщо користувач не передбачатиме фінансування зазначених вище заходів.

Зважаючи на це, використання вільного програмного забезпечення та його легалізація, зокрема шляхом переходу з комерційного на вільне програмне забезпечення, можуть вимагати вкладення додаткових коштів.

Крім того, слід враховувати, що економічна ефективність вільного програмного забезпечення на практиці підтверджується стосовно використання комп’ютерних програм для забезпечення роботи серверів, ефективними є також вільні операційні системи, офісні додатки (робота з текстом, таблицями, базами даних, електронною поштою, Інтернет тощо).

Що ж стосується таких сфер діяльності, як видавництво, графіка, анімація, відеомонтаж, архітектура, то для них профільні пропрієтарні комп’ютерні програми можуть бути більш функціональними й ефективними. Хоча з часом з’являються та розвиваються аналоги у сфері вільного програмного забезпечення.

Для уникнення порушень авторського права або надлишкового фінансування закупівлі ліцензійних примірників комерційного програмного забезпечення за відсутності професійної орієнтації на зазначені вище види діяльності рекомендується використовувати безкоштовне програмне забезпечення. При цьому можуть існувати й комерційні аналоги, які є безкоштовними або умовно-безкоштовними (freeware, shareware), але мають обмежену функціональність.

Отже, економічна ефективність вільного програмного забезпечення може залежати від оптимального підбору комп’ютерних програм відповідно до потреб користувача та рівня витрат на додаткові послуги, пов’язані з функціонуванням цього програмного забезпечення й навчанням користувачів.

Ця обставина повинна враховуватися і в процесі вирішення питання про легалізацію програмного забезпечення для того, щоб легалізація могла бути ефективною.

Крім того, загальні навички роботи з вільним програмним забезпеченням можуть надаватися в системі шкільної, професійної та вищої освіти.

Налагодження ефективної системи використання готових рішень у вільному програмному забезпеченні, яке використовується в державному секторі, може потребувати вдосконалення порядку подачі органами виконавчої влади інформації про результати планової інвентаризації комп’ютерних програм. Подальше використання цієї інформації може потребувати створення окремого реєстру, у якому зазначатиметься інформація про комп’ютерну програму, реквізити вільної публічної ліцензії, а також створення депозитарію вихідних кодів вільного програмного забезпечення.

8. Перспективи внесення змін до законодавства України у сфері авторського права для врахування специфіки комп’ютерних програм вільного користування

Концепція Державної цільової науково-технічної програми використання в органах державної влади програмного забезпечення з відкритим кодом передбачає, що виконання Програми базуватиметься на ґрунтовному дослідженні сучасного стану розвитку та використання в Україні програмного забезпечення з відкритим кодом, об'єктивному аналізі вітчизняного ринку надання послуг з використання програмного забезпечення з відкритим кодом у державному, громадському, приватному секторах та в окремих галузях порівняно з пропрієтарним програмним забезпеченням.

Розв'язання проблеми здійснюватиметься, зокрема, шляхом удосконалення нормативно-правової бази з питань інтелектуальної власності щодо використання програмного забезпечення з відкритим кодом.

Міністерство освіти і науки України наразі забезпечує опрацювання проекту Закону України від 15.06.2010 № 6523 „Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав”, який, зокрема, передбачає доповнення частини першої статті 33 Закону абзацом другим такого змісту:

“Договір на використання комп’ютерної програми може бути укладений як шляхом підписання його обома сторонами, так і шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Умови таких договорів можуть бути викладені в письмовій, у тому числі електронній формі, у примірниках комп’ютерних програм чи додаватись до них як окремий документ. Приєднання може здійснюватись шляхом виконання особою, яка приєднується до договору, певних дій, що виражають її волю до такого приєднання”.