Консультації з питань публічних закупівель
З 19.04.2020 вводиться в дію Закон України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” від 19 вересня 2019 року № 114-ІХ (далі – Закон), за винятком розділу VI.
Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ / СПРОЩЕНОЇ ЗАКУПІВЛІ та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
ПРОЦЕДУРАМИ ЗАКУПІВЕЛЬ у відповідності до статті 13 Закону є: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.
Згідно з пунктом 28 частини першої статті 1 Закону СПРОЩЕНА ЗАКУПІВЛЯ –це придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону. Порядок проведення спрощеної закупівлі передбачений статтею 14 Закону.
Разом з тим, частиною сьомою статті 3 Закону встановлено, що придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини першої цієї статті, здійснюється без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого цим Законом, у випадках передбачених пунктами 1 – 8 цієї частини статті 3 Закону. При цьому, замовник обов'язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону ЗВІТ ПРО ДОГОВІР ПРО ЗАКУПІВЛЮ, УКЛАДЕНИЙ БЕЗ ВИКОРИСТАННЯ ЕЛЕКТРОННОЇ СИСТЕМИ ЗАКУПІВЕЛЬ.
Крім того, згідно з абзацом першим частини третьої статті 3 Закону замовник обов'язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону ЗВІТ ПРО ДОГОВІР ПРО ЗАКУПІВЛЮ, УКЛАДЕНИЙ БЕЗ ВИКОРИСТАННЯ ЕЛЕКТРОННОЇ СИСТЕМИ ЗАКУПІВЕЛЬ, також у разі здійснення закупівель товарів (робіт, послуг), вартість яких не перевищує 50000грн.
Таким чином, згідно з вимогами статті 3 Закону у разі придбання товарів, робіт або послуг без застосування порядку проведення спрощених закупівель – у випадках, передбачених частиною третьою та частиною сьомою цієї статті, замовник обов'язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону ЗВІТ ПРО ДОГОВІР ПРО ЗАКУПІВЛЮ, укладений без використання електронної системи закупівель. Зі змісту цих вказаних вище норм, а також назви звіту, який оприлюднюється в електронній системі закупівель згідно з пунктом 13 частини першої статті 10 Закону, – «ЗВІТ ПРО ДОГОВІР ПРО ЗАКУПІВЛЮ, укладений без використання електронної системи закупівель» – можна зробити висновок, що договір, укладений без застосування електронної системи закупівель – у випадках, передбачених частинами третьою і сьомою статті 3 Закону, також є ДОГОВОРОМ ПРО ЗАКУПІВЛЮ.
Виходячи з викладеного, просимо роз’яснити наступні питання:
1. Чи є договором про закупівлю у розмінні нової редакції Закону договір, укладений без використання електронної системи закупівель – у випадках, передбачених частиною третьою або частиною сьомою статті 3 нової редакції Закону – при укладені якого замовник повинен оприлюднити ЗВІТ ПРО ДОГОВІР ПРО ЗАКУПІВЛЮ, укладений без використання електронної системи закупівель.
2. Чи поширюються на договір, укладений без використання електронної системи закупівель – у випадках, передбачених частиною третьою або частиною сьомою статті 3 нової редакції Закону – вимоги, передбачені статтею 41 нової редакції Закону.
Відповідь
Лист МЕРТУ №3302-06/31458-07 від 30.09.2016 року «Щодо здійснення закупівель філіями та участі філій у процедурах закупівель» містить детальне роз’яснення щодо участі філій у процедурах закупівель, зокрема, є зрозумілим, що філії та представництва можуть брати участь у процедурах закупівель на підставі довіреності, виданої юридичною особою та від її імені. Відокремлений підрозділ/філія без статусу юридичної особи не можуть бути учасниками процедур у розумінні Закону.
Просимо надати консультацію також щодо наступного. Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, форма якого затверджена МЕРТУ, передбачає зазначення найменування, коду згідно з ЄДРПОУ та місцезнаходження УЧАСНИКА (ЮРИДИЧНОЇ) особи, з яким проведено переговори. Чиї реквізити (а саме найменування, код згідно з ЄДРПОУ та місцезнаходження) мають бути зазначені Замовником у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, у разі, якщо від імені учасника-юридичної особи виступає філія, яка що хоч і не є юридичною особою, але має свій ЄДРПОУ та місцезнаходження? Реквізити самої юридичної особи (яка попадає під термін "учасник") чи філії? Питання виникає у зв'язку з тим, що договір по результатам торгів, фінансові документи (платіжні доручення) містять виключно реквізити філії. Заздалегідь вдячні.
Відповідь
За результатами закупівлі укладено договір на капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення. У відповідності до ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон). Виходячи зі змісту ст.19 Закону, звіт про результати проведення процедури закупівлі є підсумковим документом, який фіксує завершення процедури закупівлі та містить інформацію щодо дати укладення договору про закупівлю. В подальшому, договірні взаємовідносини між сторонами здійснюються у відповідності до цивільного та господарського законодавства.
В розумінні Закону, процедура закупівлі завершується оприлюдненням звіту про результати її проведення, а не оприлюдненням звіту про виконання договору про закупівлю.
Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону договір укладається відповідно до норм ЦКУ та ГКУ з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Згідно ст.638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Частиною 5 ст.318 ГКУ передбачено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін, якими за таким видом договору є підрядник та замовник, предмет договору (найменування об'єкту, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; вартість та порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт).
Крім того, правовідносини в сфері капітального будівництва регулюються Постановою КМУ № 668 від 01.08.2005 (Загальні умови). Абзацем 9 п. 30 Загальних умов передбачено право Підрядника ініціювати внесення змін у договір підряду. Згідно п. 98 Загальних умов, у договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання. Пунком 117 Загальних умов передбачено, що внесення змін у договір підряду чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором підряду або законом. Внесення змін у договір підряду оформлюється додатковою угодою, про що робиться застереження у договорі підряду.
Таким чином, постала необхідність внести зміни до договору передбачивши можливість здійснення попередньої оплати.
При цьому, просимо врахувати, що вимогами Закону(ст.36) встановлено обмеження щодо внесення змін до договору про закупівлю виключно в частині зміни його істотних умов. Звертаємо Вашу увагу, що умова щодо можливості попередньої оплати не визначена як істотна жодним чинним законом, а її необхідність для договорів підряду в капітальному будівництві не передбачена жодним чинним нормативно-правовим актом. Тому, умова щодо можливості попередньої оплати не є істотною умовою договору про закупівлю, а тому користуючись наданим п.98 Загальних умов правом, підрядник просить внести відповідні зміни до договору.
Частина 1 ст.651 ЦКУ передбачає можливість внесення змін до договору за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому, ні умовами укладеного договору, ні вимогами чинного законодавства не встановлено обмежень, про які йдеться у вказаній статті ЦКУ. Частина 1 ст.627 ЦКУ передбачає, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Свобода договору проявляється у т.ч. у можливості, наданій сторонам, визначати умови такого договору. Крім того, свобода договору визнається однією із основних засад цивільного законодавства України (п.3 ст.3 ЦК України). Проте, як вже зазначалося вище, умова щодо можливості здійснення попередньої оплати не є істотною умовою договору підряду, а тому до неї не можуть бути застосовані обмеження, передбачені ст.36 Закону.
Просимо надати роз’яснення, щодо можливості внесення змін до договору після завершення процедури закупівлі в частині здійснення попередньої оплати.
Відповідь
Замовник не зазначив в тендерній документації чітко кінцеву дату , чи правомірними є дії замовника та чи можливо відмінити процедуру закупівлі на цій підставі , після аукіону та визначення переможця?
Замовником зазначено в тендерній документації:
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - згідно оголошення про проведення процедури закупівлі, при цьому, слід врахувати, що встановлений кінцевий час подання тендерних пропозицій – 00 год 00 хв., це означає, що пропозиція має бути подана не пізніше попереднього дня визначеного оголошенням.
Відповідь
Наша компанія проходить авторизацію, в якості оператора авторизованого електронного майданчика системи публічних закупівель Прозорро. 05 березня 2018 року отримано позитивний висновок Адміністратора електронної системи закупівель за № 206/443/04. Відповідно до Постанови КМУ від 24 лютого 2016 р. № 166, рішення, щодо авторизації (попередньої авторизації) електронного майданчика приймається Уповноваженим органом на підставі рішення комісії протягом 20 робочих днів з моменту отримання від адміністратора позитивного висновку результатів тестування. Строки на винесення рішення вже вичерпано. Просимо надати офіційні роз'яснення стосовно причин невконання вимог Постанови КМУ, в частині строків розгляду документів на авторизацію.
Відповідь