Консультації з питань публічних закупівель

Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначений частиною першою статті 30 Закону та є вичерпним.

Виходячи зі змісту пункту 30 частини першої статті 1 Закону учасник подає замовнику тендерну пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота) відповідно до вимог тендерної документації.

Водночас частиною другою статті 22 Закону визначено перелік складових, які повинна містити тендерна документація.

При цьому наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 (далі – Наказ) затверджена Примірна тендерна документація, зокрема для процедури закупівлі - відкриті торги.

Відповідно до пунктів першого та дванадцятого частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій та інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Разом з цим пунктом 7 розділу “Загальні положення” порядку заповнення тендерної документації Наказу передбачено, що інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції зазначається замовником.

Отже, замовник може самостійно зазначити у тендерній документації вимогу щодо мови тендерної пропозиції, а також конкретизувати, який текст є визначальним, у випадку мовних розбіжностей.

Водночас згідно з частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.    

Так, тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Пунктом 1 розділу “ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” порядку заповнення тендерної документації Наказу встановлено, що замовник може передбачити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій.

Таким чином, замовник, дотримуючись законодавства в цілому та принципів здійснення закупівель, встановлених статтею 3 Закону, самостійно описує та наводить приклади формальних (несуттєвих) помилок у документації конкурсних торгів, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій, а також приймає рішення  про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) у відповідності до статті 11 Закону.

Водночас рішення щодо відхилення тендерної пропозиції приймається замовником самостійно.

Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Визначення поняття “пов’язана особа” наведено у пункті 16 частини першої статті 1 Закону.

Так, зокрема виходячи зі змісту абзацу другого пункту 16 частини першої статті 1 Закону пов’язаною особою є юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником.

При цьому під здійсненням контролю слід розуміти саме можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі в спосіб, вказаний в абзаці шостому пункту 16 частини першої статті 1 Закону.

При цьому перелік ознак, за наявності яких учасники є пов"язаними особами, указаний у статті 1 Закону, є вичерпним.

У свою чергу, метою Закону є зокрема створення конкурентного середовища та розвиток добросовісної конкуренції. При цьому закупівлі здійснюються за принципами, визначеними статтею 3 Закону, серед яких у тому числі  добросовісна конкуренція серед учасників.

Поряд з цим, Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ) є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є зокрема забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель. АМКУ здійснює свою діяльність на підставі законодавства про захист економічної конкуренції, що ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України і складається із Закону України “Про захист економічної конкуренції”, Закону України “Про Антимонопольний комітет України” (далі – Закон про АМКУ), Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”, інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 7 Закону про АМКУ у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ має, зокрема такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов'язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (стаття 22 Закону про АМКУ).

У свою чергу, пунктом 4 частини першої статті 17 Закону передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з пунктом 35 частини першої статті 1 Закону учасником процедури закупівлі (далі – учасник) є фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Таким чином, вимоги у тендерній документації встановлюються замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та з дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Ураховуючи викладене, тендерна пропозиція готується учасником процедури закупівлі відповідно до вимог, встановлених замовником у тендерній документації, виходячи зі змісту пункту 30 частини першої статті 1 Закону.

При цьому, якщо учасниками процедури закупівлі є іноземні особи, такі учасники надають замовнику підтвердження відповідності встановленим у тендерній документації вимогам з урахуванням законодавства країни такого учасника.

Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону є зокрема створення конкурентного середовища та розвиток добросовісної конкуренції. При цьому закупівлі здійснюються за принципами, визначеними статтею 3 Закону, серед яких добросовісна конкуренція серед учасників.

Поряд з цим, Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ) є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є зокрема забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель. АМКУ здійснює свою діяльність на підставі законодавства про захист економічної конкуренції, що ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України і складається із Закону України “Про захист економічної конкуренції”, Закону України “Про Антимонопольний комітет України” (далі – Закон про АМКУ), Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”, інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 7 Закону про АМКУ у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ має, зокрема такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов'язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (стаття 22 Закону про АМКУ).

У свою чергу, пунктом 4 частини першої статті 17 Закону передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі –  Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з пунктом 35 частини першої статті 1 Закону учасником процедури закупівлі (далі – учасник) є фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

У свою чергу, договір про закупівлю – договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (пункт п’ятий частини першої статті 1 Закону).

При цьому договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) та Господарського кодексу України (далі – ГКУ) з урахуванням особливостей, визначених Законом (частина перша статті 36 Закону).

Поряд з цим, визначення поняття комерційного представництва наведено в статті 243 ЦКУ. Поняття комерційного посередництва у сфері господарювання визначено главою 31 ГКУ.

Так, відповідно до статті 243 ЦКУ комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю.

Згідно зі статтею 295 ГКУ комерційним посередництвом (агентською діяльністю) є підприємницька діяльність, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє. За агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок (стаття 297 ГКУ).

Водночас, правовий статус іноземних юридичних осіб та порядок їх діяльності на території України не є предметом регулювання законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, відповідно до статті 5 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” (далі – Закон про ЗЕД), яким зокрема здійснюється регулювання зовнішньоекономічної діяльності в Україні, всі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають рівне право здійснювати будь-які її види, прямо не заборонені законами України, незалежно від форм власності та інших ознак.

У свою чергу, визначення понять “зовнішньоекономічна діяльність”, “іноземні суб'єкти господарської діяльності” та “суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності” наведено відповідно в абзацах дванадцятому і двадцятому статті 1 та статті 3 Закону про ЗЕД.

При цьому іноземні суб'єкти господарської діяльності, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність на території України, мають право на відкриття своїх представництв на території України (абзац перший частини вісімнадцятої статті 5 Закону про ЗЕД).

У свою чергу, виходячи зі змісту пункту 30 частини першої статті 1 Закону та частини першої статті 22 Закону тендерна пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота) подається замовнику відповідно до вимог тендерної документації, яка повинна містити зокрема інструкцію з підготовки тендерних пропозицій.

Разом з тим статтею 23 Закону передбачено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Варто також зазначити, що згідно з частиною другою статті 23 Закону замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень внести зміни до тендерної документації.