|
|
01.04.2021
|
Запитання
Тема:
Тендерна документація
|
Розширений перегляд
|
|
|
Доброго дня!
Наказ Мінекономіки від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» (далі – Наказ) визначає обов'язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями. Замовник використовує як вид забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції саме банківську гарантію.
Відповідно до Наказу гарантія може надаватися, як на паперовому носії (підписується уповноваженою(ими) особою(ами) гаранта та скріплюється печатками (у разі наявності), так і в електронній формі (підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно).
Згідно з пунктом 25 розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639 «оригінал гарантії в паперовому вигляді передається (через принципала або через авізуючий банк, або безпосередньо) бенефіціару».
Наразі усі документи тендерної пропозиції/пропозиції надаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель і замовник не отримує оригінал банківської гарантії на паперовому носії.
Також відповідно до цього Наказу відносини за гарантією регулюються законодавством України. Водночас, у закупівлях беруть участь учасники-нерезиденти, які відповідно надають забезпечення від іноземних банків. Іноземні банки не можуть надавати гарантії, відносини за якими регулюються правом іншої країни. Загальносвітовою практикою є підпорядкування гарантій, що надаються іноземними банками, Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою Міжнародної торговельної палати у редакції 2010 року, публікація №758 (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, Publication No. 758) (далі – Уніфіковані правила).
Виходячи з викладеного вище, виникають такі питання:
1. Чи можна вважати, що вимога Замовника щодо надання тільки електронної форми банківської гарантії відповідає вимогам Наказу?
2. Чи відповідає вимогам Наказу зазначення в тендерній документації додатково вимоги щодо оформлення банківської гарантії саме іноземними банками відповідно до Уніфікованих правил для гарантій?
|
|
Відповідь
|
|
Шановний користувачу, повідомляємо, що відповідь на питання міститься в листах від 17.01.2018 № 3304-06/1900-06 “Щодо учасників нерезидентів” та від 16.11.2017 № 3304-06/41825-06 "Щодо надання узагальнених рекомендацій для складання тендерної документації”, розміщених на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу за посиланнями:
https://www.me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList?id=f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884&tag=InforezKnowledgeDb&lang=uk-UA&fNum=3304-06%2F1900-06
https://www.me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList?id=f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884&tag=InforezKnowledgeDb&lang=uk-UA&fNum=3304-06%2F41825-06
Водночас, оскільки наказ Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції" погоджувався Національним банком України, то з питань надання гарантії іноземним банком слід звертатися до Національного банку України.
Своєю чергою, у зв’язку з виникненням питань, що стосуються наказу від 14.12.2020 No 2628 “Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції” в частині учасників-нерезидентів та реквізитів банківської гарантії, Мінекономіки листом від 16.04.2021 № 3304-04/23072-03 звернулося до Національного банку України за відповідною інформацією в межах компетенції. Після отримання відповіді суб'єкти сфери публічних закупівель будуть поінформовані додатково.
|
|
|
01.04.2021
|
Запитання
Тема:
Інше
|
Розширений перегляд
|
|
|
Доброго дня. 19.03.2021 набрали чинності вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Вимогами передбачено, зокрема, зазначення в гарантії категорії гаранта, принципала та бенефіціара. Законом України "Про публічні закупівлі" конкретно визначені категорії лише бенефіціарів (замовників).
Підкажіть, будь-ласка, за якими критеріями визначаються категорії гарантів та принципалів, а також яку категорію бенефіціара зазначати, якщо в оголошенні про процедуру закупівлі вона не вказана?
Дякую.
|
|
Відповідь
|
|
Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Водночас наказом Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 затверджені форми і Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції (далі – Вимоги), якими передбачено, що в реквізитах гарантії мають зазначатися, зокрема категорії гаранта (банку, інших фінансових установ та страхових організацій), принципала (учасника процедури закупівлі/спрощеної закупівлі) та бенефіціара (замовника).
Слід зазначити, що виходячи зі змісту пункту 2 Вимог терміни, зазначені у Вимогах і формі забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженій цим наказом, вживаються у значеннях, визначених Законом.
Так, категорії замовників, що використовуються у Законі, установлені частиною четвертою статті 2 Закону.
Докладніше про категорії замовників в листах від 21.05.2020 № 3304-04/32275-06 “Щодо визначення замовників” та від 04.06.2020 № 3304-04/34929-06 “Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання”, розміщених на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу за посиланнями:
https://www.me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList?id=f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884&tag=InforezKnowledgeDb&lang=uk-UA&fNum=3304-04%2F32275-06
https://www.me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList?id=f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884&tag=InforezKnowledgeDb&lang=uk-UA&fNum=3304-04%2F34929-0
Отже, інформація про категорію відповідного суб"єкта у реквізитах відповідно до Закону та Вимог вказується у разі, якщо такий суб"єкт є замовником у розумінні Закону.
Крім цього, згідно з статтею 24 Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті10 цього Закону.
З огляду на викладене, щодо роз'яснення конкретної вимоги, яка встановлена у тендерній документації, у тому числі щодо категорії бенефіціара, слід звертатись безпосередньо до замовника.
Поряд з цим інформація щодо категорії гаранта та принципала зазначається у разі, якщо визначення такої категорії передбачено законодавством, що регулює діяльність такого суб’єкта.
|
|
|
30.03.2021
|
Запитання
Тема:
Переговорна процедура закупівлі
|
Розширений перегляд
|
|
|
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55 «Деякі питання документування управлінської діяльності» основна форма провадження діловодства в установах є електронна.
В апараті та структурних підрозділах Сумської обласної державної адміністрації, районних державних адміністраціях використовується відповідна система електронного документообігу (надалі – СЕД), ліцензія на використання якої придбана в 2015 році. З метою забезпечення сталої роботи автоматизованої СЕД Сумська обласна державна адміністрація щорічно оновлює її версію шляхом закупівлі послуги з післягарантійного супроводження (обслуговування) програмного забезпечення.
СЕД є розробкою вітчизняного виробника ( наявні свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір та свідоцтво про внесення відомостей до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення ). Підприємство щорічно випускає оновлену версію СЕД та надає послуги користувачам з післягарантійного супроводження (обслуговування) програмного забезпечення.
Залучення іншого виконавця послуг призведе до необхідності повторного проведення обстежень, вивчення специфіки роботи СЕД, а відповідно – зростання вартості послуг та погіршення якості їх виконання. Заміна виконавця може призвести до несумісності нового програмного коду або виникненню проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
Крім того, залучення іншого виконавця спричинить порушення авторських прав. Згідно зі статтею 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» комп‘ютерні програми та бази даних є об‘єктами авторського права у галузі науки, літератури і мистецтва. Стаття 431 Цивільного Кодексу України визначає наслідки порушення права інтелектуальної власності, зокрема встановлено, що невизнання цього права чи посягання на нього, що тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом.
Таким чином, у відповідності до частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» наявні підстави для застосування при закупівлі послуг з післягарантійного супроводження (обслуговування) програмного забезпечення СЕД переговорної процедури - в зв’язку із відсутністю конкуренції з технічних причин та наявністю необхідності захисту прав інтелектуальної власності
Ураховуючи викладене, просимо надати роз’яснення щодо можливості застосування при закупівлі послуг з післягарантійного супроводження (обслуговування) програмного забезпечення СЕД переговорної процедури.
|
|
Відповідь
|
|
Шановний користувачу, повідомляємо, що відповідь на питання міститься в листі від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 “Щодо переговорної процедури закупівлі”, розміщеному на Інформаційному ресурсі Уповноваженого органу за посиланням:
https://me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList?id=f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884&tag=InforezKnowledgeDb&lang=uk-UA&fNum=60124
|
|
|
30.03.2021
|
Запитання
Тема:
Оскарження процедур закупівель
|
Розширений перегляд
|
|
|
Закупівля відкриті торги "Охоронні послуги" (сума 392160 грн.) була об'явлена 11.02.2021р. (Ідентифікатор закупівлі:UA-2021-02-11-008722-a). Учасників аукціону було троє:
1. ТОВ "АГЕНЦІЯ "ДЖЕБ"
331 280,64 грн з ПДВ
2. ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "СКОРПІОН - ГАРАНТІЯ"
345 656,16 грн з ПДВ
3. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "КОЛЬЧУГА ПЛЮС"
392 160 грн з ПДВ
На засіданні Тендерного комітету було прийняти рішення скасувати першого учасника та підтвердити другого. На це рішення ТОВариством "АГЕНЦІЯ "ДЖЕБ" була подана скарга в АМКУ. Колегія АМКУ від 26.03.2021 р. зобов’язано
скасувати рішення про визначення приватного підприємства "СКОРПІОН - ГАРАНТІЯ"
Що нам робити далі? Рішення АМКУ оскаржувати ми не будемо. Розглядати третього учасника? Чи першого визнати переможцем? Чи об'являти нові торги?
|
|
Відповідь
|
|
Шановний користувачу, повідомляємо, що відповідь на питання міститься в листі від 07.08.2020 № 3304-04/49140-06 “Щодо порядку оскарження процедур закупівель”, розміщеному на Інформаційному ресурсі Уповноваженого органу за посиланням: https://www.me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList?id=f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884&tag=InforezKnowledgeDb&lang=uk-UA&fNum=3304-04%2F49140-06
Так, порядок оскарження процедур закупівель установлений статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).
Виходячи з частин вісімнадцятої та девятнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення, зокрема, про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
При цьому орган оскарження у висновку зазначає про наявність порушення процедури закупівлі, про задоволення скарги повністю чи частково та у разі якщо скаргу задоволено - зобов’язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Частиною першою статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
При цьому згідно статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом, тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Поряд з цим згідно з частиною четвертою статті 7 Закону, контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснюють Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Водночас зазначаємо, що ураховуючи частину другу статті 19 Конституції України, та відповідно до норм Закону, Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 (зі змінами), до компетенції Мінекономіки як Уповноваженого органу не належить визначення правомірності дій замовників в конкретних випадках.
|
|
|
25.03.2021
|
Запитання
Тема:
Інше
|
Розширений перегляд
|
|
|
Державне агентство автомобільних доріг України звертається за наданням роз’яснення щодо застосування законодавства у сфері закупівель.
Укравтодор планує здійснити запозичення, зобов’язання за якими забезпечені державними гарантіями, шляхом укладання кредитного договору та/або випуску боргових цінних паперів на міжнародних ринках капіталу.
Для здійснення таких запозичень, Укравтодор потребує допомоги фінансових установ (радників) з питань розробки стратегії фінансування, вибору і роботи букранерів та /або лід-менеджерів, визначення кредитних рейтингів, розробки кредитної історії для потенційних інвесторів, тощо.
Частиною п’ятою статті 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є, у тому числі:
фінансові послуги, що надаються у зв’язку з емісією, купівлею, продажем або передачею цінних паперів чи інших фінансових інструментів;
послуги фінансових установ, у тому числі міжнародних фінансових організацій, щодо надання кредитів, гарантій, лізингу та послуги, допоміжні до фінансових послуг;
Відповідно до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 року № 2664-III:
фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, - інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг. Не є фінансовими установами (не мають статусу фінансової установи) незалежні фінансові посередники, що надають послуги з видачі фінансових гарантій в порядку та на умовах, визначених Митним кодексом України;
фінансова послуга - операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів;
компанія з надання допоміжних послуг - юридична особа, яка не є фінансовою установою, діяльність якої полягає в наданні послуг з інформаційних технологій, володіння або управління майном, з обробки даних або будь-яких подібних послуг, які необхідні для здійснення фінансовою установою діяльності з надання фінансових послуг.
Просимо надати роз’яснення щодо можливості укладення прямих договорів з фінансовими установами (радниками) на надання послуг, пов’язаних із залученням кредитних коштів, керуючись частиною п’ятою статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
|
|
Відповідь
|
|
Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (у редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019) (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Згідно частини п'ятої статті 3 Закону дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є, зокрема, фінансові послуги, що надаються у зв’язку з емісією, купівлею, продажем або передачею цінних паперів чи інших фінансових інструментів та послуги фінансових установ, у тому числі міжнародних фінансових організацій, щодо надання кредитів, гарантій, лізингу та послуги, допоміжні до фінансових послуг.
У свою чергу, Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" (далі - Закон про фінансові послуги) встановлює загальні правові засади у сфері надання фінансових послуг, здійснення регулятивних та наглядових функцій за діяльністю з надання фінансових послуг.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону про фінансові послуги фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку.
Визначення терміну "фінансова послуга" наведено у пункті 5 частини першої статті 1 Закону про фінансові послуги.
Визначення понять "гарантія", "договір лізингу" та "кредитний договір" наведені в статтях 560, 806 та 1054 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) відповідно.
Разом з тим Закон та Закон про фінансові послуги не містять визначення поняття "послуги, допоміжні до фінансових послуг".
Отже, у разі якщо замовником передбачена закупівля фінансових послуг, що надаються у зв’язку з емісією, купівлею, продажем або передачею цінних паперів чи інших фінансових інструментів або закупівля послуг фінансових установ, у тому числі міжнародних фінансових організацій, щодо надання кредитів, гарантій, лізингу та послуги, допоміжні до фінансових послуг, такі закупівлі здійснюється без проведення процедур закупівель, передбачених Законом.
Разом з тим зазначаємо, що ураховуючи частину другу статті 19 Конституції України, та відповідно до норм Закону, Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 (зі змінами), до компетенції Мінекономіки як Уповноваженого органу не належить віднесення предметів закупівлі до тих, що вказані у статті 3 Закону, у конкретних випадках.
У свою чергу, відповідно до Закону України “Про Національний банк України” НБУ здійснює державне регулювання та нагляд на індивідуальній та консолідованій основі на ринках небанківських фінансових послуг за діяльністю небанківських фінансових установ та інших осіб, які не є фінансовими установами, але мають право надавати окремі фінансові послуги в межах, визначених Законом України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" та іншими законами України, веде Державний реєстр фінансових установ, а у визначених Національним банком випадках - інші реєстри осіб, які не є фінансовими установами, але мають право надавати окремі фінансові послуги, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Національний банк.
При цьому Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку згідно Указу Президента України “Про Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку” від 23.11.2011 № 1063/2011 здійснює державне регулювання ринку цінних паперів.
Тому пропонуємо додатково звернутись до вищевказаних органів.
|